Cass. civ., Sez. III, ord. n. 10618/2026: accolti il primo e il terzo motivo di ricorso, cassata con rinvio la sentenza della Corte d’Appello di Bologna; la decadenza come effetto di nullità segue il regime della nullità, non quello dell’eccezione di parte.
La banca ottiene decreto ingiuntivo contro i fideiussori di una società fallita. I fideiussori oppongono la nullità parziale della fideiussione omnibus redatta su schema ABI, in particolare della clausola che deroga all’art. 1957 c.c.. La Corte d’Appello li blocca su due fronti: il contratto è stato qualificato come autonomo in primo grado e quella qualificazione è passata in giudicato; e comunque la decadenza da far valere ai sensi dell’art. 1957 c.c. è un’eccezione di parte, che avrebbe dovuto essere proposta tempestivamente.
La Cassazione, terza sezione civile, con l’ordinanza n. 10618 del 21 aprile 2026, smonta entrambi gli argomenti con una motivazione che vale come guida operativa per ogni difensore di fideiussori bancari. Primo: quando i motivi di appello presuppongono nel loro insieme una diversa qualificazione del contratto, non si forma alcun giudicato sulla qualificazione non impugnata expressis verbis. Secondo: la decadenza della banca ex art. 1957 c.c. che sia effetto della nullità parziale segue il regime della nullità – rilevabile d’ufficio – e non quello dell’eccezione di parte. Un principio che il Relatore Cricenti enuncia con rara chiarezza e che ribalta la logica con cui i giudici di merito hanno fin qui trattato la questione. La struttura: la vicenda, le norme, il ragionamento della Corte.
La vicenda processuale
La società Euroservice Impianti S.r.l., poi fallita, intratteneva un rapporto di apertura di conto corrente con la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., per il quale i signori Alessandro e Nicola Fresolone prestavano garanzia fideiussoria. A fronte dell’inadempimento della società debitrice, MPS ha ottenuto decreto ingiuntivo nei confronti dei due garanti.
I fideiussori hanno proposto opposizione al decreto, chiamando in causa un terzo garante e sollevando l’eccezione di nullità delle fideiussioni per violazione di norme imperative – in particolare dell’art. 2, co. 2, lett. a), della L. 287/1990 (legge antitrust) e dell’art. 101 TFUE, in relazione all’accertamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che aveva ritenuto lo schema contrattuale ABI contrario alla normativa sulla concorrenza. Il Tribunale di Forlì ha rigettato l’opposizione qualificando il contratto come contratto autonomo di garanzia in ragione della clausola di pagamento a prima richiesta. La Corte d’Appello di Bologna ha confermato, ritenendo che la qualificazione del primo grado fosse passata in giudicato per mancata impugnazione espressa, e che comunque la domanda di decadenza ex art. 1957 c.c. fosse tardiva.
I ricorrenti hanno proposto ricorso per cassazione articolato su cinque motivi, assistiti da memoria. MPS ha resistito con controricorso. La Corte ha deciso in camera di consiglio il 30 gennaio 2026.
Le norme e i principi giuridici
Il quadro normativo
Il fulcro della controversia è il modello contrattuale ABI di fideiussione omnibus, sottoposto a scrutinio concorrenziale dall’AGCM con il provvedimento n. 55/2005, e poi oggetto di una serie di pronunce di legittimità – culminate nelle Sezioni Unite n. 41994 del 30 dicembre 2021 – che ne hanno accertato la nullità parziale delle clausole difformi dallo schema legale: la clausola di reviviscenza (art. 2 del modello ABI), la clausola di sopravvivenza (art. 8) e la clausola derogatoria dell’art. 1957 c.c. (art. 6). Queste clausole sono nulle perché riproducono, nella sostanza, le pattuizioni concordate in sede ABI in violazione dell’art. 2, co. 2, lett. a), della L. 287/1990, che vieta le intese restrittive della concorrenza aventi ad oggetto la fissazione di condizioni contrattuali.
L’art. 1957 c.c. disciplina la decadenza del creditore dalla garanzia fideiussoria: se entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale il creditore non propone le sue istanze contro il debitore principale, il fideiussore è liberato. La clausola art. 6 del modello ABI deroga a questa previsione – generalmente consentendo alla banca di agire contro il garante anche decorso il termine semestrale – ed è perciò nulla. La nullità di questa clausola produce come effetto diretto la reviviscenza dell’art. 1957 c.c. nel contratto di garanzia: e dunque la possibile decadenza della banca, qualora non abbia proposto le sue istanze entro il termine semestrale.
Gli istituti giuridici coinvolti
Il giudicato implicito sulla qualificazione del contratto è il primo istituto su cui la Corte è chiamata a pronunciarsi. La regola generale – ribadita da Cass. n. 28083/2025 e richiamata nell’ordinanza – è che il giudice d’appello «può qualificare il rapporto dedotto in giudizio in modo diverso rispetto a quanto prospettato dalle parti o ritenuto dal giudice di primo grado, purché non introduca nel tema controverso nuovi elementi di fatto, lasci inalterati il petitum* e la causa petendi ed eserciti tale potere-dovere nell’ambito delle questioni riproposte con il gravame, rispetto alle quali la qualificazione giuridica costituisca la necessaria premessa logico-giuridica». Il corollario è preciso: si forma giudicato sulla qualificazione solo quando essa costituisca una questione preliminare* che la parte soccombente non abbia fatto oggetto di impugnazione espressa e che non sia logicamente collegata alle questioni riproposte. Se, al contrario, i motivi di appello nel loro insieme presuppongono una diversa qualificazione – come avviene quando si chiede la nullità parziale di una fideiussione omnibus ABI, qualificazione radicalmente incompatibile con quella di contratto autonomo di garanzia – il giudicato è escluso, perché l’impugnazione delle statuizioni che presuppongono la qualificazione trasporta implicitamente anche la contestazione di quest’ultima.
Il secondo istituto – e il più originale nella motivazione del Relatore Cricenti – è il regime della decadenza ex art. 1957 c.c. come effetto della nullità parziale. La corte d’appello aveva ragionato così: la decadenza della banca dal diritto di agire contro il fideiussore è un’eccezione di parte; non essendo stata proposta tempestivamente, non può essere rilevata d’ufficio dal giudice; ergo, anche la nullità della clausola che avrebbe prodotto quella decadenza diventa irrilevante, perché il suo effetto non si può comunque produrre. La Cassazione smonta questo ragionamento con un argomento di teoria generale: la rilevabilità di una situazione giuridica – il termine e il regime entro cui farla valere – deve essere valutata con riguardo alla fattispecie, non al suo effetto. Se la fattispecie è la nullità di una clausola contrattuale, e la nullità è rilevabile d’ufficio, il regime rimane quello della nullità per tutto il percorso: anche quando l’effetto di quella nullità sarebbe, a sua volta, qualcosa che – se fatto valere come fattispecie autonoma – richiederebbe un’eccezione di parte tempestiva.
Il principio guida: l’effetto della nullità non può trasformare la nullità in eccezione di parte
Il principio che la Cassazione enuncia con questa ordinanza è di portata sistematica e di impatto pratico immediato in ogni contenzioso fideiussorio su schema ABI. Non si può sostenere che la nullità della clausola derogatoria dell’art. 1957 c.c. sia irrilevante perché il suo effetto – la decadenza della banca – avrebbe dovuto essere eccepito tempestivamente come eccezione di parte. Come precisa la Corte con formula lapidaria: «la rilevabilità è valutata con riguardo alla fattispecie non al suo effetto: se la nullità è rilevabile d’ufficio, non può trasformarsi in eccezione di parte, solo perché lo sarebbe il suo effetto ove fosse per altre cause fatto valere». La distinzione è fondamentale. La decadenza della banca ex art. 1957 c.c. può essere dedotta in due modi: o come eccezione di parte autonoma – e allora segue il regime delle eccezioni, con l’onere di proporla tempestivamente; oppure come effetto della nullità parziale di una clausola contrattuale – e allora segue il regime della nullità, con la conseguenza che il giudice la rileva d’ufficio, indipendentemente dal momento in cui il fideiussore abbia sollevato la questione.
La decisione e il ragionamento della Corte
La Corte ha accolto il primo motivo e il terzo motivo, dichiarato assorbiti il secondo e il quinto, rigettato il quarto. La sentenza della Corte d’Appello di Bologna n. 1989/2023 è stata cassata con rinvio alla stessa Corte in diversa composizione, con delega a riesaminare il merito applicando i principi enunciati e a liquidare le spese del giudizio di legittimità.
Sul primo motivo – giudicato sulla qualificazione del contratto – la Corte individua nella struttura stessa dell’atto di appello la smentita della tesi del giudicato. I ricorrenti avevano dedicato, da pagina 11 a pagina 21 dell’atto di citazione in appello, l’intera trattazione alla questione della nullità parziale della fideiussione omnibus redatta su modello ABI – qualificazione «radicalmente incompatibile» con quella di contratto autonomo di garanzia adottata dal primo giudice. I motivi di appello presupponevano nel loro insieme che il contratto fosse una fideiussione omnibus e non un contratto autonomo: da ciò discende che non solo era stata impugnata la statuizione conseguente alla qualificazione, ma che era stata implicitamente rimessa in discussione la qualificazione stessa. Il giudicato non si era formato.
Sul terzo motivo – nullità parziale e regime della decadenza – il ragionamento è il nucleo più innovativo della pronuncia e merita di essere citato testualmente: «La rilevabilità, ossia il termine entro cui far valere una situazione giuridica, è valutata con riguardo alla fattispecie non al suo effetto: se la nullità è rilevabile d’ufficio, non può trasformarsi in eccezione di parte, solo perché lo sarebbe il suo effetto ove fosse per altre cause fatto valere». E ancora, nella sintesi conclusiva sottolineata nel testo originale: «la decadenza va eccepita tempestivamente quando è oggetto di una eccezione di parte, non quando è l’effetto di una nullità parziale». La risposta della Corte d’Appello – che aveva ritenuto inutile la nullità parziale perché il suo effetto non si poteva produrre senza un’eccezione di parte tempestiva – è definita «del tutto inverosimile» ed «errata».
Sul quarto motivo – giudicato implicito sulla tempestività dell’eccezione di decadenza – la Corte rigetta: dal fatto che il giudice di primo grado abbia escluso la nullità della clausola non si può desumere che abbia implicitamente ritenuto tempestiva l’eccezione di decadenza, perché si tratta di due questioni distinte, con regimi di rilevabilità diversi. La pronuncia sull’una non implica alcuna decisione sull’altra.
Sul quinto motivo – idoneità della diffida stragiudiziale ad evitare la decadenza nel contratto autonomo di garanzia – la Corte lo dichiara assorbito, ma indica al giudice del rinvio il principio da applicare se all’esito del riesame dovesse confermarsi la qualificazione come contratto autonomo: secondo Cass. n. 660/2025 e Cass. n. 5179/2025, nei contratti autonomi di garanzia è sufficiente la diffida stragiudiziale a evitare la decadenza.
Per il professionista che difende fideiussori bancari su schema ABI, questa ordinanza chiarisce due punti operativi di primaria importanza. Il primo: anche se in primo grado il giudice ha qualificato il contratto come autonomo, non è necessario un motivo di appello espressamente dedicato alla riqualificazione, purché i motivi proposti presuppongano nel loro insieme la natura di fideiussione omnibus. Il secondo – e più importante – : non è necessario eccepire tempestivamente la decadenza della banca ex art. 1957 c.c. come eccezione autonoma; è sufficiente chiedere la nullità parziale della clausola art. 6 del modello ABI, perché la decadenza ne è l’effetto diretto e segue il regime della nullità, rilevabile d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio.