Il diritto al trasferimento del lavoratore con Legge 104: guida completa 2025 ⚖️

Il diritto del lavoratore che assiste un familiare con disabilità grave a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio dell’assistito rappresenta una delle più rilevanti misure di conciliazione tra vita professionale e responsabilità di cura previste dall’ordinamento italiano. Disciplinato dalla Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate (Legge 5 febbraio 1992, n. 104), questo istituto è stato oggetto di una significativa evoluzione normativa e di un’ampia elaborazione giurisprudenziale che ne hanno progressivamente delineato natura, ambito applicativo e limiti operativi. L’importanza di tale disciplina risiede nella sua funzione di strumento di tutela che consente al lavoratore di conciliare gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro con le esigenze assistenziali nei confronti di familiari in condizioni di particolare fragilità, realizzando un delicato equilibrio tra interessi costituzionalmente protetti.

1. Inquadramento Normativo e Requisiti Soggettivi

Il fondamento giuridico della disciplina è contenuto nell’art. 33, comma 5, della Legge n. 104/1992, disposizione che si inserisce nel più ampio sistema di tutele previste in favore dei lavoratori che si trovano a dover assistere familiari in condizioni di grave disabilità. La norma esprime una chiara scelta del legislatore volta a garantire che l’esercizio delle responsabilità di cura non comporti un sacrificio irragionevole della posizione lavorativa, consentendo al prestatore di lavoro di modulare il rapporto professionale in funzione delle esigenze assistenziali. Il testo normativo statuisce:

“Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”

La disposizione si rivolge al lavoratore dipendente, sia pubblico che privato, individuando come soggetto attivo del diritto colui che rientra nella categoria definita dal comma 3 del medesimo articolo, vale a dire il lavoratore che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, accertata secondo i criteri stabiliti dall’art. 3, comma 3, della stessa legge. L’ambito di applicazione soggettivo della norma è stato oggetto di progressive estensioni legislative, volte ad ampliare la platea dei beneficiari in coerenza con l’evoluzione delle formazioni sociali riconosciute dall’ordinamento e con la crescente consapevolezza dell’importanza del sostegno familiare alle persone con disabilità.

Presupposti per l’Esercizio del Diritto

L’esercizio del diritto al trasferimento è subordinato alla sussistenza di tre condizioni fondamentali, la cui compresenza è necessaria affinché il lavoratore possa legittimamente avanzare la richiesta di assegnazione alla sede più vicina al domicilio della persona assistita. Si tratta di requisiti che, da un lato, garantiscono che il beneficio sia riservato a chi effettivamente si trova in una situazione di assistenza continuativa e, dall’altro, assicurano che sussista un accertamento formale dello stato di disabilità grave che giustifica la particolare tutela. I tre presupposti sono i seguenti:

1. Il lavoratore deve essere titolare dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3, L. 104/1992, circostanza che attesta il suo effettivo coinvolgimento nell’attività di assistenza e cura del familiare con disabilità (Tribunale Di Vibo Valentia, Sentenza n. 666 del 10 aprile 2025; Tribunale Ordinario Cosenza, sez. SL, sentenza n. 598/2022)
2. La persona assistita deve essere in possesso della certificazione di handicap in situazione di gravità rilasciata ai sensi dell’art. 3, comma 3, L. 104/1992, attestazione che costituisce il presupposto oggettivo della tutela e che deve essere stata conseguita attraverso l’apposito iter di accertamento sanitario
3. La persona con disabilità non deve essere ricoverata a tempo pieno presso strutture sanitarie o assistenziali, salvo che la presenza del caregiver sia espressamente richiesta dalla struttura stessa in ragione delle particolari condizioni di salute dell’assistito

Merita particolare attenzione la circostanza che il requisito della convivenza con la persona da assistere, originariamente previsto dalla formulazione iniziale della norma, è stato eliminato dalla Legge n. 53/2000. Tale modifica legislativa ha determinato un ampliamento significativo della platea dei potenziali beneficiari, consentendo l’accesso alla tutela anche ai lavoratori che,pur non convivendo con il familiare disabile, ne assicurano comunque un’assistenza continuativa e qualificata (Tribunale Ordinario Siena, sez. LA, sentenza n. 279/2019). L’eliminazione di questo vincolo risponde all’esigenza di adeguare la disciplina alle mutate realtà familiari e alle diverse modalità attraverso cui può articolarsi il rapporto di cura.

2. La Natura Giuridica del Diritto e il Bilanciamento degli Interessi

L’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il diritto al trasferimento non ha natura di diritto soggettivo assoluto e incondizionato, ma si configura piuttosto come una posizione giuridica soggettiva che richiede un’operazione di bilanciamento con altre situazioni giuridiche parimenti tutelate dall’ordinamento. L’inciso “ove possibile”, contenuto nella formulazione normativa, non costituisce una mera clausola di stile, ma rappresenta un preciso indicatore della necessità di procedere a una valutazione comparativa degli interessi in gioco. Tale locuzione impone, infatti, un necessario bilanciamento tra l’interesse del lavoratore all’assistenza del familiare e le esigenze organizzative e produttive del datore di lavoro, evitando che la tutela accordata al primo si traduca in un pregiudizio irragionevole per il secondo. La giurisprudenza ha così elaborato un criterio interpretativo che rifugge da letture assolutistiche della norma, preferendo un approccio che valorizza la complessità degli interessi coinvolti.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la fondamentale sentenza n. 7945 del 27 marzo 2008, hanno fornito un contributo decisivo alla definizione della natura giuridica del diritto, qualificando la posizione del lavoratore come un interesse che, pur avendo un elevato grado di protezione in ragione dei valori costituzionali sottesi, non è comunque esente da una valutazione comparativa che tenga conto delle contrapposte esigenze datoriali (Tribunale Ordinario Milano, sez. LA, sentenza n. 2738/2022; Tribunale di Milano, Sentenza n. 410 del 25 gennaio 2024; Tribunale di Castrovillari, Sentenza n. 877 del 2 maggio 2024; Tribunale Ordinario Reggio di Calabria, sez. LA, sentenza n. 1135/2017). Il principio affermato dalla Suprema Corte è stato successivamente fatto proprio da numerosi pronunciamenti di merito, che ne hanno ulteriormente precisato i confini applicativi.

“Il diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuità un portatore di handicap, di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, disciplinato dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, non si configura come assoluto ed illimitato, giacché esso – come dimostrato anche dalla presenza dell’inciso “ove possibile” – può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e per tradursi – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporto di lavoro pubblico – in un danno per l’interesse della collettività.”
(Tribunale di Castrovillari, Sentenza n. 877 del 2 maggio 2024)

Di conseguenza, il datore di lavoro può legittimamente negare il trasferimento solo opponendo ragioni oggettive, serie e comprovate, che rendano l’accoglimento della richiesta incompatibile con il funzionamento dell’azienda o dell’ente, tali da determinare un pregiudizio concreto e non meramente ipotetico all’organizzazione produttiva (Tribunale Ordinario Milano, sez. LA, sentenza n. 2738/2022). Il diniego, per essere legittimo, non può fondarsi su valutazioni generiche o su mere dichiarazioni di principio circa le difficoltà organizzative, ma deve essere sorretto da una dimostrazione puntuale e documentata delle ragioni ostative. Un diniego basato su motivazioni generiche, non adeguatamente circostanziate o prive di riscontro probatorio, deve essere considerato illegittimo e può essere rimosso in sede giudiziale con conseguente accoglimento della domanda del lavoratore. La giurisprudenza ha infatti affermato con chiarezza che il datore di lavoro non può limitarsi a invocare astratte esigenze organizzative, ma deve specificare in concreto quali siano gli effetti negativi che deriverebbero dal trasferimento richiesto.

3. La Ripartizione dell’Onere della Prova

La corretta applicazione del principio di bilanciamento è strettamente connessa alla ripartizione dell’onere probatorio tra le parti del rapporto di lavoro, tema di fondamentale importanza pratica che condiziona l’esito delle controversie giudiziali. La giurisprudenza ha stabilito un criterio chiaro e rigoroso che, pur muovendo dai principi generali in materia di distribuzione dell’onere della prova, tiene conto delle specificità della fattispecie e della diversa posizione delle parti rispetto alle fonti di prova. Tale ripartizione non è casuale, ma risponde a precise esigenze di razionalità del sistema processuale e di tutela effettiva dei diritti, assicurando che ciascuna parte sia chiamata a dimostrare i fatti che rientrano nella propria sfera di conoscenza e disponibilità.

Onere del Lavoratore

Il lavoratore ha l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto, ovvero la sussistenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi previsti dalla legge per accedere alla tutela: il legame di parentela o affinità con la persona disabile, lo stato di handicap grave di quest’ultima certificato nelle forme di legge, la titolarità dei permessi retribuiti ex art. 33, comma 3, L. 104/1992 (Cass. Civ., Sez. L, n. 614 del 14 gennaio 2019). Si tratta di un onere che grava sul lavoratore in applicazione del generale principio secondo cui chi agisce in giudizio deve provare i fatti posti a fondamento della domanda. Parte della giurisprudenza ritiene inoltre che gravi sul lavoratore anche la prova della vacanza e disponibilità del posto nella sede richiesta, sebbene su questo aspetto si registrino orientamenti non del tutto uniformi (Cass. Civ., Sez. L, n. 614 del 14 gennaio 2019). L’assolvimento di tale onere richiede la produzione di documentazione idonea a comprovare la sussistenza dei presupposti di legge, documentazione che nella maggior parte dei casi è già in possesso del lavoratore o comunque facilmente acquisibile.

Onere del Datore di Lavoro

Il datore di lavoro, dal canto suo, ha l’onere di allegare e dimostrare puntualmente le circostanze ostative all’accoglimento della domanda, vale a dire le concrete ed effettive esigenze tecniche, organizzative e produttive che rendono “impossibile” il trasferimento richiesto dal lavoratore (Tribunale Di Vibo Valentia, Sentenza n. 666 del 10 aprile 2025; Tribunale di Castrovillari, Sentenza n. 877 del 2 maggio 2024; Tribunale Ordinario Reggio di Calabria, sez. LA, sentenza n. 1135/2017). Non è sufficiente, a tal fine, una generica affermazione circa l’esistenza di difficoltà organizzative, ma occorre una dimostrazione specifica e documentata delle ragioni che si oppongono al trasferimento, con indicazione puntuale degli effetti pregiudizievoli che ne deriverebbero per l’attività aziendale o amministrativa. Il datore di lavoro deve quindi fornire elementi probatori concreti, che consentano al giudice di verificare l’effettiva sussistenza delle ragioni ostative invocate e la loro idoneità a giustificare il diniego.

La Nozione di “Posto Disponibile”

Una precisazione di notevole rilevanza pratica attiene alla nozione di “posto disponibile”, concetto che ha dato luogo a diverse questioni interpretative. La Corte di Cassazione ha chiarito che non è sufficiente la mera vacanza in organico della posizione lavorativa presso la sede richiesta, essendo invece necessario che il posto sia stato reso “disponibile” dall’amministrazione o dall’azienda nell’ambito delle proprie scelte organizzative e gestionali. In altri termini, la disponibilità del posto non è una condizione che preesiste oggettivamente e che il lavoratore può semplicemente constatare, ma è il risultato di una decisione organizzativa del datore di lavoro che rende quella posizione effettivamente occupabile. Tale distinzione non è priva di conseguenze pratiche, poiché implica che il datore di lavoro mantiene un margine di discrezionalità nella definizione della propria struttura organizzativa, senza che il lavoratore possa pretendere l’immediata assegnazione a qualsiasi posto formalmente vacante.

4. L’Impatto del Diritto Sovranazionale: il Principio degli “Accomodamenti Ragionevoli”

Un’interpretazione evolutiva dell’art. 33, comma 5, che ha assunto crescente rilievo negli ultimi anni, deriva dall’influenza esercitata dal diritto internazionale e dell’Unione Europea, fonti che hanno progressivamente arricchito il quadro normativo interno con principi e criteri interpretativi di portata innovativa. In particolare, assumono rilievo centrale la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità (ratificata dall’Italia con L. n. 18/2009) e la Direttiva 2000/78/CE sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (Corte di Appello di Catania, Sentenza n. 103 del 20 febbraio 2024). Tali fonti sovranazionali non si limitano a ribadire principi già presenti nell’ordinamento interno, ma introducono categorie concettuali nuove che impongono una rilettura delle disposizioni nazionali in chiave di maggiore effettività delle tutele.

Queste fonti hanno introdotto nell’ordinamento il concetto di “accomodamento ragionevole”, nozione che ha rappresentato un significativo cambio di paradigma nell’approccio alla disabilità e alle misure di sostegno. L’accomodamento ragionevole viene definito come:

“Le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo per garantire alle persone con disabilità il pieno godimento dei loro diritti.”
(Corte di Appello di Catania, Sentenza n. 103 del 20 febbraio 2024; Conclusioni dell’avvocato generale A. Rantos, presentate il 13 marzo 2025; Sentenza della Corte di Giustizia UE, Prima Sezione, dell’11 settembre 2025)

Estensione al Lavoratore Caregiver

La giurisprudenza, sia nazionale che europea, ha progressivamente esteso l’applicazione di tale principio non solo al lavoratore direttamente portatore di disabilità, ma anche al lavoratore “caregiver”, che presta assistenza a un familiare disabile, riconoscendo così che anche quest’ultimo necessita di tutele specifiche per poter conciliare gli impegni lavorativi con le responsabilità di cura. Questo ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione del principio degli accomodamenti ragionevoli rappresenta un passaggio di notevole importanza sistematica, poiché testimonia il superamento di una concezione ristretta della disabilità come condizione che riguarda esclusivamente la persona che ne è portatrice, per abbracciare invece una visione più ampia che considera anche l’impatto che la disabilità produce sulla rete familiare di sostegno.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha infatti affermato, con orientamento ormai consolidato, che un datore di lavoro è tenuto a prevedere accomodamenti ragionevoli nei confronti di un lavoratore che fornisce cure essenziali a un figlio disabile o a un familiare in condizioni di particolare fragilità, al fine di non vanificare il divieto di discriminazione indiretta “per associazione” che vieta di penalizzare il lavoratore a causa della condizione di disabilità di un suo congiunto (Conclusioni dell’avvocato generale A. Rantos, presentate il 13 marzo 2025; Sentenza della Corte di Giustizia UE, Prima Sezione, dell’11 settembre 2025). Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato piena accoglienza anche nella giurisprudenza nazionale, che ne ha fatto applicazione in numerose pronunce.

5. Aspetti Applicativi e Orientamenti Giurisprudenziali

Richiesta in Costanza di Rapporto

Il diritto al trasferimento può essere esercitato anche a rapporto di lavoro già instaurato, qualora la condizione di disabilità del familiare sia sopravvenuta successivamente all’assunzione o si sia aggravata nel corso del tempo, rendendo necessaria un’assistenza più intensa e continuativa. Non è pertanto necessario che la situazione di disabilità grave preesista all’instaurazione del rapporto di lavoro, essendo invece sufficiente che essa sopravvenga in un momento successivo. Tale principio risponde all’esigenza di garantire al lavoratore una tutela effettiva anche rispetto a eventi imprevedibili che modificano le condizioni personali e familiari, imponendo un riadattamento dell’organizzazione della propria vita lavorativa in funzione delle nuove esigenze assistenziali. La giurisprudenza ha costantemente riconosciuto questa possibilità, valorizzando la funzione di sostegno che la disciplina intende assicurare in tutte le fasi del rapporto di lavoro.

Nozione di “Sede Più Vicina”

La scelta della sede più vicina al domicilio della persona assistita non è limitata al comune di residenza dell’assistito, ma si estende a tutte quelle sedi che, pur trovandosi in comuni diversi, consentano una più agevole ed efficace assistenza in ragione della distanza, dei collegamenti, della disponibilità di servizi o di altre circostanze concrete che rendano quella sede funzionale alle esigenze di cura. La norma attribuisce al lavoratore il diritto di scegliere la sede che egli ritiene più idonea rispetto alle proprie esigenze assistenziali, non obbligandolo a optare necessariamente per la sede che risulti più conveniente dal punto di vista organizzativo o economico per il datore di lavoro (Tribunale Di Vibo Valentia, Sentenza n. 666 del 10 aprile 2025; Tribunale Ordinario Cosenza, sez. SL, sentenza n. 598/2022). La valutazione circa la maggiore idoneità di una sede rispetto a un’altra deve essere effettuata tenendo conto delle concrete modalità con cui si svolge l’attività di assistenza, non potendo il datore di lavoro sostituire la propria valutazione a quella del lavoratore circa le esigenze di cura del familiare disabile.

Divieto di Trasferimento d’Ufficio

La seconda parte della norma sancisce il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, prerogativa che costituisce il necessario complemento del diritto di scelta della sede più vicina e che mira a garantire la stabilità della situazione lavorativa una volta che il lavoratore abbia ottenuto l’assegnazione alla sede funzionale all’assistenza. Tale diritto, di natura sostanzialmente interdittiva nei confronti del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro, può essere derogato solo in casi eccezionali, adeguatamente circostanziati e di particolare gravità. Tra questi, la giurisprudenza ha individuato l’ipotesi dell’incompatibilità ambientale, situazione in cui si creino tensioni relazionali così gravi e insanabili da compromettere il regolare svolgimento dell’attività lavorativa e da rendere obiettivamente impossibile la prosecuzione del rapporto nella sede di assegnazione.

Importante precisazione: questo divieto di trasferimento non opera nell’ipotesi in cui l’intera sede o unità produttiva del datore di lavoro venga trasferita in altra località, poiché in tal caso lo spostamento del lavoratore costituisce una conseguenza inevitabile e necessitata della riorganizzazione aziendale, e non già un esercizio dello jus variandi datoriale nei confronti del singolo prestatore (Cass. Civ., Sez. L, n. 20340 del 14 luglio 2023). In questa ipotesi, infatti, non si verifica una scelta selettiva del datore di lavoro di trasferire quel particolare lavoratore, ma si realizza una modificazione oggettiva della struttura aziendale che coinvolge necessariamente tutti i lavoratori addetti a quella sede.

Settore Scolastico

Per il personale della scuola, l’art. 601 del D.Lgs. n. 297/1994 prevede una tutela rafforzata rispetto alla disciplina generale, configurando il beneficio in termini di “precedenza” nell’ambito delle procedure di mobilità territoriale. Secondo parte della giurisprudenza di merito, tale precedenza avrebbe una forza precettiva ancora maggiore rispetto al diritto di scelta “ove possibile” previsto dalla norma generale della L. 104/1992, imponendo all’amministrazione scolastica un onere di accoglimento della richiesta del lavoratore che ammette deroghe solo in casi del tutto eccezionali e rigorosamente circoscritti (Tribunale Ordinario Terni, sez. LA, sentenza n. 159/2021). La specificità del settore scolastico, caratterizzato da procedure di mobilità rigidamente regolamentate e da tempi predefiniti per le operazioni di trasferimento, giustifica questa particolare intensità della tutela accordata al personale docente e ATA che si trovi nelle condizioni previste dalla legge.

Studio Legale Montinaro